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Projet de loi PACTE ou comment repenser la place des entreprises dans la société afin que rien ne change

En temps de paix, les entreprises sont les organisations humaines qui agissent le plus massivement sur les hommes et la nature. La spirale productiviste dont elles sont la cheville ouvrière depuis 200 ans détériore massivement les conditions de vie des êtres vivants (les humains et les autres). Agir sur elles est donc logiquement la voie la plus efficace pour redonner des perspectives heureuses à la vie.

Le Gouvernement fait mine de s’y atteler avec le projet de loi PACTE [1] qu'il a transmis à l'Assemblée nationale en septembre. Cette dernière l'a voté en première lecture le 9 octobre et le Sénat l'examinera à son tour à partir de janvier 2019.

Ce texte est un pur produit du Ministère des Finances, un patchwork de 73 articles (et 160 pages) sans grand rapport les uns avec les autres. C’est comme si Bercy y avait glissé tous les sujets à caractère législatif qu’il avait actuellement sous le coude et qu’il profitait de la navette pour les soumettre au législateur. On y traite par exemple de la simplification des seuils d’effectifs, de l’assurance vie, de l’expérimentation des véhicules autonomes, de la privatisation de la Française des jeux, de la gouvernance de la Caisse des Dépôts et Consignation ou de la durée des soldes… Et à la fin, on y trouve une section de deux articles au titre ambitieux : « repenser la place des entreprises dans la société ». C’est cette section qui fait l’objet de mon analyse, notamment l’article 61 particulièrement riche en distinctions conceptuelles.

Mais cette nouvelle pensée de l’entreprise qui permettrait de lui conférer une place plus acceptable dans la société n’est pas tombée du ciel.

Les sources d’inspiration du législateur

Depuis une petite dizaine d’année, l’idée se développe en France, dans certains milieux intellectuels [2], qu’il faut sortir l’« entreprise » et la « société » de la synonymie (et donc de la confusion) dans laquelle elles sont maintenues, en les distinguant nettement et en donnant la primauté à la première qui, comme institution, n’a aucune existence juridique. Le Code civil et le Code du commerce en effet ne connaissent que les sociétés : « La société est instituée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent par un contrat d'affecter à une entreprise commune des biens ou leur industrie en vue de partager le bénéfice ou de profiter de l'économie qui pourra en résulter » (article 1832 du Code civil). Or, si la société noue des contrats (avec ses actionnaires, travailleurs, fournisseurs, clients…) pour réaliser des transactions, c’est l’entreprise qui produit, ce qu’elle fait grâce à une alliance de capital et de travail, de porteurs de capitaux et de travailleurs.

Sur cette base juridique, la société gouverne l’entreprise alors qu’elle n’en est pas propriétaire. La première doit agir dans l’intérêt des associés qui se sont réunis autour d’un but commun de bénéfice ou d’économie. Elle n’est pas tenue en droit de prendre en compte celui des autres parties prenantes que sont ses travailleurs ou son environnement naturel ou humain. Or sous l’effet de la financiarisation et d’une recherche de profit à court terme notamment, les conditions de travail dans les entreprises se détériorent et les atteintes à l’environnement s’accroissent.

Ce diagnostic conduit un certain nombre de chercheurs à formuler des propositions d’évolution de la gouvernance des entreprises. Ainsi, le collectif des Bernardins [3] considère que l’entreprise n’est pas seulement une affaire privée, mais aussi une entité politique. Sa gouvernance ne doit donc pas être laissée aux seuls actionnaires. Il propose de généraliser ce qu’il appelle la « codétermination » c'est-à-dire la prise de décision conjointe des représentants du capital et des représentants des travailleurs de l’entreprise. Il promeut également l’institution de « sociétés à mission » qui définiraient dans leurs statuts les missions qu’elles se donnent [4], celles-ci devenant leur norme de gestion.

C’est dans cette ambiance intellectuelle que le Gouvernement a confié en janvier dernier à Nicole Notat et Jean-Dominique Sénard [5] la mission de formuler « des propositions sur la manière dont les définitions légales des sociétés pourraient être adaptées pour permettre de renforcer leur relation avec l’intérêt général ». Ces derniers lui ont remis leur rapport en mars, dans lequel ils présentaient quatorze recommandations. Le Gouvernement s’en est inspiré, avec de significatives adaptations, pour rédiger les articles 61 et 62 de son projet de loi.

Pour comprendre ce qu’apportent ces deux articles, il faut d’abord clarifier les concepts permettant de caractériser les sociétés.

L’objet social est un attribut nécessaire des sociétés. Il désigne par voie statutaire les activités qu’elles entendent exercer et circonscrit ainsi le champ de ce qu’elles se donnent à faire. C’est une notion juridique bien établie, descriptive et sans histoire pourrait-on dire.

L’intérêt social est une notion jurisprudentielle. C’est l’intérêt de la société en tant que personne morale. Elle sert au juge à estimer si le comportement des dirigeants d’une société n’a pas failli en prenant des décisions qui contrevenaient manifestement à l’intérêt propre de la dite société qui ne saurait se résumer à celui de ses seuls associés. Cet intérêt propre est de nature patrimonial. Il peut s’agir, par exemple, de sa viabilité économique ou de la conservation de sa capacité à fonctionner normalement.

La raison d’être n’a jusqu’à présent aucune existence juridique. C’est une notion que le gouvernement reprend du rapport Notat-Sénard. Dans celui-ci, elle est définie comme l’expression de ce qui est « indispensable pour remplir l’objet social » de l’’entreprise et qui ne saurait donc se limiter à une liste d’activités ou à un objectif de profit qui sont des « raisons d’avoir ». La « raison d’être » devrait être le produit d’un exercice intellectuel mené par le Conseil d’administration. Elle doit pouvoir « être ramassée en une formule (qui) donne du sens à l’objet collectif qu’est l’entreprise » et permettre une « prise de conscience » de ses parties prenantes. Elle deviendrait un « guide des Conseils d’administration pour les décisions importantes (qu’ils ont à prendre), un contrepoint utile au critère financier de court terme qui ne peut servir de boussole » [6].

Des mots, des mots, rien que des mots ?

Dans le projet de loi remis au Parlement, comment ces notions sont-elles articulées ?

L’article 61 complète l’article 1833 du Code civil par un nouvel alinéa : « La société est gérée dans son intérêt social et en prenant en considération les enjeux sociaux et environnementaux de son activité » et l’article 1835 par celui-ci : « Les statuts peuvent préciser la raison d’être dont la société entend se doter dans la réalisation de son activité ».

Ces ajouts sont répercutés dans l’article L 225-35 du Code de commerce (le texte actuel est en caractère droit, les ajouts en italiques) : « Le conseil d'administration détermine les orientations de l'activité de la société, conformément à son intérêt social et en prenant en considération les enjeux sociaux et environnementaux, et veille à leur mise en œuvre. Il prend également en considération la raison d’être de la société, lorsque celle-ci est définie dans les statuts ».

Cet article inscrit dans la loi ce que la jurisprudence avait déjà consacré, à savoir la notion d’intérêt social. Il confirme donc que l’intérêt de la société ne saurait se superposer au seul intérêt de son propriétaire, mais qu’elle a un intérêt propre, indépendant de lui. Il précise que les décisions doivent toujours être prises en ayant examiné leurs conséquences sociales et environnementales et optionnellement en ayant pris en compte la raison d’être de la société si celle-ci l’a fait figurer dans ses statuts.

Cette révolution de la pensée annonce-t-elle une révolution dans les entreprises ? Evidemment non comme le précise lui-même le Gouvernement dans l’étude d’impact annexée à cet article.

C’est une bonne pratique de délibération que l’exécutif d’un Etat moderne prenne soin de remettre au Parlement, en même temps qu’un projet de loi, une évaluation a priori des conséquences que la loi aurait si elle était adoptée. C’est ce qui a été fait ici. Que dit donc cette étude ?

S’agissant de l’impact juridique, la « consécration de l’intérêt social devrait être nul puisqu'il ne s’agit que de reprendre explicitement une notion actuellement appliquée par la jurisprudence ». Celui de la « prise en considération des enjeux sociaux et environnementaux (…) devrait être limité » puisque cela crée une obligation de moyen et non pas de résultat et « ne présage donc pas de l’orientation ou du contenu de la décision de gestion » ; cet argument valant également pour l’introduction de la « raison d’être » qui en outre est purement optionnelle.

L’impact économique et financier sera quantitatif puisque cet article va s’appliquer aux 430 000 sociétés de droit français. L’impact social ne pourrait provenir que des « effets bénéfiques que pourraient avoir une gestion respectueuse d’objectifs sociaux dans la réalisation de l’activité des sociétés ». Quant à l’impact environnemental, « il est anticipé comme positif dans l’ensemble, au travers d’un meilleur respect des enjeux environnementaux lors de la prise de décision de gestion dans les sociétés » [7].

Je ne partage guère cet optimisme mesuré. Comme l’obligation de moyen est étendue à toutes les entreprises, son impact administratif sera certes indéniable, mais elle n’affectera pas celles qui volontairement font fi des conséquences sociales ou environnementales parce qu’elles poursuivent des objectifs qu’elles considèrent supérieurs. Au mieux, elles rempliront simplement leurs obligations formelles par une étude d’impact qui ne les engage pas [8].

Quant à la production d’une « raison d’être » qui serait un guide pour les Conseils d’administration, je reste là aussi fort sceptique. Me revient à l’esprit un voyage d’étude aux Etats-Unis d’un Conseil d’administration d’une grande coopérative céréalière française que j’accompagnais. C’était en 1996. Nous avions été accueillis au siège de Monsanto, à Saint-Louis. Des représentants de la multinationale nous avaient d’abord invités dans une grande salle de conférence pour nous présenter leur organisation et leur philosophie économique. La première diapositive qu’ils nous avaient projeté affichaient leur raison d’être. Elle était écrite dans une ellipse divisée en deux, chaque partie portant un slogan. Celui de la partie supérieure était « feed the world » et celui qui figurait dessous « make profit ». Il n’y avait pas l’ombre d’un doute chez nos hôtes sur le fait que les deux pouvaient être conduits de pair.

L’idée de mieux relier l’entreprise à la société est judicieuse dans son principe. Mais elle annonce d’emblée sa limite : il ne s’agit que de repenser sa place. Or, dans le champ politique et économique la pensée ne peut rien si elle n’est pas dotée du pouvoir d’agir.

Donner à la raison du pouvoir d’agir

Ce qui pourrait changer les entreprises et leurs actions, c’est que leur direction ne soit plus monolithique, qu’elle ne soit pas réservée aux seuls propriétaires de la société, mais ouverts aux parties prenantes de l’entreprise.

En la matière, le gouvernement fait un tout petit pas. En effet, il reprend dans l’article 62, la recommandation du rapport Notat-Sénard de renforcer le nombre d’administrateurs salariés dans les Conseils d’administration des entreprises de plus de 1000 salariés. La loi prévoit actuellement dans ces entreprises d’adjoindre un administrateur salarié dans les Conseils de 4 à 11 membres non salariés et deux à partir de 12. Le projet de loi prévoit de descendre ce seuil de deux administrateurs salariés à 8 membres. Quatre de moins donc. Pas de quoi pavoiser alors que les deux tiers des pays de l’Union européenne appliquent une règle d’un tiers d’administrateurs salariés et que la codétermination à l’allemande conduit à une représentation des salariés à parité dans les Conseils de surveillance des entreprises de plus de 2000 salariés.

C’est une concession du bout des lèvres à l’air du temps, mais qui donne plus l’impression de vouloir lutter contre la solitude de l’administrateur salarié en lui offrant plus fréquemment l’appui d’un compère que d’influer sur les décisions stratégiques de l’entreprise. Cela se voit d’ailleurs dans la manière dont est rédigée l’étude d’impact. Elle s’appuie sur le rapport Notat-Sénard, tout en y mettant un conditionnel de mise à distance : « la présence de salariés permettrait de tempérer le court-termisme et la tendance à la financiarisation ; elle fournirait une compréhension concrète de l’entreprise de l’intérieur, une mémoire des projets passés et une plus grande connaissance des métiers exercés dans l’entreprise ». En revanche, le ton de la phrase qui suit est plus affirmatif et sert probablement d’excuse à une réforme si timorée : « il n’existe pas à ce jour de position établie de la recherche académique scientifique à propos de l’impact des administrateurs salariés sur la performance des entreprises » [9]. Il faudrait donc attendre de la science (?) une réponse convergente pour agir avec plus d’ambition ? Quelle performance faut-il à tout prix maintenir pour s’autoriser une véritable codétermination ?

On ne saurait attendre des entreprises qu’elles prennent en charge l’intérêt général qui ne peut émerger que d’une confrontation démocratique exercée dans l’enceinte d’une Cité (mondiale aujourd'hui pour ce qui est de la lutte contre le changement climatique). Mais on doit au moins la relier à l’intérêt commun des parties prenantes de l’entreprise, composée, au minimum, des propriétaires de la société et des travailleurs. C’est une étape nécessaire et non suffisante en direction de l’intérêt général ; une étape donc, mais que le projet de loi PACTE finalement ignore.

*****

Cet article sera prochainement complété d’une proposition utopique : un Code de l’entreprise constitué de quelques principes fondamentaux qui surplomberaient le Code de Commerce et le Code du Travail, en vue de les adapter au temps qui viennent.

 

[1] PACTE = Plan d’Action pour la Croissance et la Transformation des Entreprises

[2] Le Collège des Bernardins a joué un rôle important dans la maturation de ces réflexions en accueillant depuis 2009 plusieurs programmes de recherche pluri disciplinaire sur l’entreprise. Émanation du Diocèse de Paris, le Collège a ouvert ses portes en 2008 et met en œuvre depuis cette date un projet culturel original, tourné vers la modernité, qui « invite à croiser les regards pour cheminer dans la compréhension du monde et bâtir un avenir respectueux de l’homme ».

[3] Ce collectif est animé par Olivier Favereau, économiste et le père Roger Beaudouin, Professeur en Morale sociale à la Faculté Notre Dame et au Centre Sèvres.

[4] Cette notion de mission est évidemment présente dans les entreprises de l’économie sociale et solidaire pour qui elles sont la raison même de leur création, par exemple : favoriser l’intégration des personnes handicapées dans la société, lutter contre la fracture numérique dans sa banlieue, développer tel sport amateur dans sa commune, etc. L’idée serait que des entreprises du secteur privé ou d’Etat également s’en saisissent et la formalisent dans leurs statuts.

[5] Nicole Notat, Secrétaire générale de la CFDT de 1992 à 2002, est aujourd'hui PDG de VIGEO, une agence de notation sociale ; Jean-Dominique Sénard est l’actuel Président du groupe MICHELIN.

[6] Nicole Notat et Jean-Dominique Sénard, « L’entreprise, objet d’intérêt collectif », rapport remis aux Ministres de la Transition écologique et solidaire, de la Justice, de l’Economie et des Finances, du travail, 9 mars 2018. Ces citations sont extraites des pages 4, 6 et 49 de ce rapport.

[7] Etude d’impact du projet de loi PACTE, p 535 à 551

[8] Dans mon exercice professionnel, j’ai pu constater le même phénomène. Pour inciter les entreprises à mieux protéger la santé et la sécurité de leurs salariés, qui pour l’employeur est en droit un objectif de résultat, le législateur a introduit en 2001 l’obligation d’établir un document qui doit être actualisé tous les ans, évaluant tous les risques existants dans l’entreprise afin de les prévenir. Cela a créé une charge administrative significative, sans qu’aucun impact positif sur la santé des personnels n’ait pu jusqu'à ce jour être prouvé.

[9] Etude d’impact du projet de loi PACTE, p 552 à 563